如何将火热的直播带货带入法治轨道
作者： 陈兵
[ 目前直播带货处于发展初期，理论界和实务界对其研究也处于起步阶段，基于此，其法律性质的界定仍然具有较大争议，这就使得其法律适用成为一个极为棘手的现实问题。 ]
直播带货是近年来新兴的一种互联网电商营销模式。经线上直播平台播出，通过主播的推介，让消费者了解商品和服务，吸引和推动消费者在线购买商品和服务。直播带货将网络视频直播与商业营销相结合，借助直播平台达到推销商品和服务的目的。在促进商品和服务在线销售的同时，也实现平台和主播的流量变现，已成为互联网经济的新业态，在此次新冠肺炎疫情期间达到新高度。从政府官员、企业家到网红、演员乃至普通主播，从高科技产品、奢侈品到普通日用品甚至各类服务，“人人当主播，样样可为货”。
直播带货的基本类型
直播带货作为一种互联网经济新业态，其基本类型主要包括直接交易型与帮助交易型。直接交易型是指经营者在平台进行直播，不通过本单位以外的人作为主播，而是本单位内部人员作为主播直接向消费者推销其商品和服务，典型例子是格力电器董事长董明珠的直播带货。这种类型符合我国《广告法》第2条第1款对广告的规定，属于商品经营者或者服务提供者通过互联网媒介和直播形式直接介绍自己的商品或者服务的行为，直接适用《广告法》即可。
帮助交易型是指经营者并不出面，而是通过本单位以外的人作为主播，借主播代言行为推销其商品和服务，消费者通过观看直播了解相关信息后，向经营者购买商品和服务。典型例子是薇娅、李佳琦等知名带货主播。
在此类型中，至少存在两种以上法律关系。其一，在消费者向经营者购买商品和服务的，属于合同关系，可选择适用《合同法》《消费者权益保护法》等相关调整经营者与消费者相对关系的法律法规。其二，争议比较大的是在主播代言所形成的关系中如何看待主播的法律定位，以及由此产生的相关权利义务及责任的承担。对主播法律地位的界定，直接决定主播和经营者之间、主播和消费者之间各自属于何种法律关系，以及由此承担何种相应的法律义务与责任。
究竟是根据上位法优先于下位法的原则，优先适用《广告法》，认定直播内容属于广告，抑或针对互联网领域宣传推广的特殊性，尊重互联网领域的有关广告管理的特殊规定不将其认定为广告，对此仍需进一步明确。虽然，在实践中市场监管部门会针对互联网领域的特殊性倾向适用本部门规章，但是基于网络直播带货的迅猛发展并由此引发的诸多问题，可以考虑针对直播带货的具体行为及内容，进一步明确和协调《广告法》与《互联网广告管理暂行办法》针对直播带货具体类型适用时的关系。幸运的是，这一点已在今年7月1日起施行的《网络直播营销行为规范》中予以了部分明确，对“网络直播营销活动”中发布商业广告的行为，应当遵循《广告法》的规定，但是对在网络直播带货中何种行为属于发布商业广告的行为和类型并没有明确规定。
在以上两种主要直播带货类型中平台均发挥重要作用。对平台也应分情况对待，如果平台自身借直播推销自营商品和服务，那么平台即成为经营者，属第一种构造；如果平台本身并不直接参与，它与主播、经营者和消费者之间就并无直接关系，对商品和服务的推销并不负有直接责任，此时根据我国互联网相关法律法规的规定，平台仅对直播行为负有管理义务。然而，如果平台本身就是以提供直播服务为内容展开经营，为入驻平台的直播带货业务提供数据、直播室等基础设施，并以此收取费用，那么此类平台需承担的责任就应分情形，依照现行《电子商务法》第38条上所规定的“连带责任”或“相应责任”类型予以规范，这一点在《网络直播营销行为规范》第四章中予以专门规定，遗憾的是，该规范仅为行业自律规范，缺乏必要的国家强制力保障。
直播带货的主要法律风险
直播带货的兴起是互联网经济多元化发展的产物，在为社会生活提供诸多便利的同时，直播带货也引发或暗埋了诸多法律风险。
（一）商品和服务缺乏质量保障
直播带货吸引众多商家加入，一个主播往往要为多个商家直播带货，缺乏时间、精力和能力对带货的商品和服务进行必要的审查，使得直播推销的商品和服务良莠不齐。其中不乏有的主播明知商品和服务存在质量瑕疵甚或严重问题，然而，为了自身经济收益仍向消费者进行推介。不得不承认，在直播带货中存在商品和服务的质量难以得到保障的巨大隐患甚或现实。
（二）不当宣传导致不正当竞争
直播带货涉及不同经营者的商品和服务，而经营者之间又存在竞争，这就可能导致不正当竞争行为。普遍存在的情形是在直播过程中，为了实现促销目的，会对商品和服务的优点进行介绍和宣传，这就涉及与其他商品的比较，在比较过程中，很可能会出现对其他商品乃至其经营者缺点的揭露和批评，客观上有可能出现对其他商品和经营者进行诋毁的情况，甚至是“假借比较之名，行诋毁之实”，这就可能构成反不正当竞争法中商誉诋毁这一不正当竞争行为。直播带货发生在互联网上，互联网本身有着一套独特的话语体系，直播中网络语言的表达可能与现实中的理解相冲突，如何辨别直播带货中正当宣传和不正当竞争之间的界限，成为竞争法上一大难题。
（三）法律适用竞合难处理
直播带货过程中涉及主体多元，兼具多重法律关系，又发生于互联网领域，具有很强的聚集扩散效应，且横跨民法、商法、经济法及网络法等多个法律部门，甚或同一法律部门内的多部法律法规，在这些规范中均存在可适用于处理直播带货的条款，故极易导致直播带货行为在法律适用上的竞合。
这一问题的根源在于其法律关系界定尚不清晰，正因为其法律关系性质不明，无法明确其属于哪一部门法调整范畴。目前直播带货处于发展初期，理论界和实务界对其研究也处于起步阶段，基于此，其法律性质的界定仍然具有较大争议，这就使得其法律适用成为一个极为棘手的现实问题。值得注意的是，在刚施行的《网络直播营销行为规范》中明确以“商家”“主播”“网络直播营销平台”“其他参与者”等主体为规范对象，从行业自治角度首次对网络直播带货生态系统进行了规范，其规范和引导的意义不言而喻，然而，能否起到填补现行法律法规缺位，有效供给监管执法依据的作用尚待实践观察。
（四）官员带货直播缺乏规范约束
疫情发生早期导致国家经济生产生活停摆，给全国各地带来巨大经济损失。为了尽快实现疫后复工复产，政府官员走进直播间，其本质上是以政府公权力和公信力为商品和服务背书，在于以政府权威担保商品和服务质量，推动商品和服务销售，带动地方经济发展。官员直播带货，对经济发展和恢复起到积极作用，然而由于缺乏规范约束，也导致了一些隐患。
（五）利益追逐催生流量造假
为追求利润，商家倾向于选择流量大的主播和直播平台。对于主播和平台而言，直播带货是流量变现的重要方式，能够给平台和主播带来巨大经济收益。在经济利益驱使下，一些平台和主播会通过伪造流量数据的手段来虚构自己吸引大量受众的事实，从而诱使商家与其达成带货直播协议。这种行为在《网络直播营销行为规范》中被明确禁止，该规范第28条要求“主播向商家、网络直播营销平台等提供的营销数据应当真实，不得采取任何形式进行流量等数据造假，不得采取虚假购买和事后退货等方式骗取商家的佣金”。若此类违规行为情节严重、数额巨大，则构成商业欺诈，对经营者和消费者利益的造成损害的应承担相应法律责任。
直播带货的法治出路
直播带货带来诸多法律问题，亟待推动相关法律制度建设和优化，将其纳入法治化、规范化的发展轨道，使其更好地对经济社会的恢复和发展起到正向激励作用。为此，建议从明确权利、义务和责任，加强过程监管两方面入手，完善直播带货的法治供给。
（一）明确各方主体的权利义务及责任
直播带货中基本的主体关涉主播、经营者和消费者三方，在有些情况下还涉及直播平台，应在准确界定直播带货主要法律关系和厘清基本法律适用的前提下，明确直播带货的各方主体享有的权利和承担的义务。特别是应明确主播的法律地位及权利义务内容，解决主播的法律性质定位不清、责任不明的问题。这一点虽在《网络直播营销行为规范》中有所体现，譬如规定在网络直播营销活动中提供直播技术服务的各类社会营销平台，包括电商平台、内容平台、社交平台，应当对直播带货的内容亦应承担部分义务和责任。然而，由于该规范仅为行业自律守则，缺乏国家强制力保障，故需要依托现行《电子商务法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等正式规范要求平台对直播带货行为加强审查管理，实现直播带货的依法依规运行。
（二）加强监管部门和直播平台协同监管
监管部门应同直播平台一道，从直播带货的事前、事中、事后环节入手，共同合作参与直播带货市场监管。直播开展前，应加强监管部门对直播平台的准入资格审查和直播平台对主播的直播资格审查；直播进行中，应强化监管部门对平台直播内容的抽查和直播平台对主播直播间的动态监测；出现问题后，应完善监管部门对直播平台的责任追究机制和直播平台对主播的处罚机制。由此，形成监管部门和直播平台联动的监管机制。
（三）强化对官员直播带货的规范
应特别加强对官员直播带货的规范管理。官员身为政府领导干部，代表政府权威，体现政府公信力，如果放任官员直播带货乱象蔓延，不仅不利于国民经济的发展，还会导致公权力的滥用和一些腐败问题的发生，所以必须强化对官员带货直播的规范，重点加强对其推销的商品和服务质量监测，完善直播前审查机制和直播过程中实时监测机制。使党员干部真正做到权为民所用、利为民所谋，推动官员直播带货成为地方和国家经济发展新动能。
（作者系南开大学法学院教授、博导，竞争法律与政策研究中心执行主任。本文是国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果。）
当前题目：如何将火热的直播带货带入法治轨道
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